Introdução

Os direitos fundamentais são aqueles que visam a proteção da dignidade humana, e estão previstos pelo art. 5o da Constituição Federal. Dentre eles, convém ao âmbito eletrônico e digital destacar a garantia à intimidade, abordado pelo inciso X, conforme se averigua:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)
X – são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (grifo nosso)

Nada obstante, o sigilo das comunicações telefônicas também é assegurado como direito fundamental, conforme o observado no inciso XII do artigo ora mencionado, e que se segue:

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (…)

Diante do exposto, embora não seja expressamente assegurado pelos incisos do art. 5o da CF, é possível estender o texto do inciso XII, por analogia, às comunicações telemáticas. Nesse sentido, comenta o Desembargador SÉRGIO PITOMBO:

(…) é relativo o sigilo, tão só das comunicações telefônicas. Ao que se depreende, o sistema de informática e telemática, protegido, em razão de seu conteúdo, pelo sigilo das comunicações, não se pode interceptar. Convém frisar que a Lei Maior estabeleceu sigilo absoluto, para as três primeiras modalidades de comunicação fora dos estados de defesa e de sítio (art.5o, inciso XII da CF).

Vale conceituar as comunicações telemáticas como sendo as que se dão em âmbito eletrônico, como em celulares e computadores, por meio de arquivos de mídia e texto. Sendo assim, o sigilo destas comunicações também é absoluto, salvo se for requerida sua violação com uma ordem judicial, para se obter conteúdo e informações, classificadas como provas necessárias ao curso de investigações.

Nada obstante, a Lei 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, prevê as garantias dos usuários no tocante às suas comunicações privadas, e tal legislação é condizente com as garantias fundamentais, no texto em que se lê:

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas. (grifo nosso)

Assim, o sigilo das comunicações telefônicas e informáticas é abrangido pelas garantias fundamentais e constitucionais do sigilo de correspondência, sendo crime sua violação sem os devidos procedimentos e autorizações.

Provas

As provas oriundas de meios telemáticos obtidas nas investigações podem ser classificadas como provas tecnológicas, provas eletrônicas e provas digitais.

Entende-se por prova tecnológica toda aquela obtida de aparelhos tecnológicos. Sendo assim, este conceito engloba os outros dois, que são mais específicos.

Nada obstante, a Lei 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, prevê as garantias dos usuários no tocante às suas comunicações privadas, e tal legislação é condizente com as garantias fundamentais, no texto em que se lê:

A prova eletrônica, por sua vez, trata das provas obtidas ou transferidas por meios eletrônicos. Tal tipo de prova é previsto pela Lei no 11.419/2006, em seu art. 11, e, nesse sentido, os pesquisadores LEONARDO JOSÉ RAFFUL e ANA CRISTINA RAFFUL propõem o seguinte entendimento:

Já foi objeto de análise o conceito de prova, logo se a prova é o ato de evidenciar determinado fato, a prova eletrônica possui o mesmo conceito, modificando-se apenas o meio material pelo qual ela vem a se materializar. Portanto, prova eletrônica é o ato de evidenciar determinado fato através de meios eletrônicos. (grifo nosso)

Por fim, a prova digital é aquela que é produzida nos meios eletrônicos, como no computador, por exemplo. É no contexto das duas últimas provas que os conteúdos que podem ser obtidos das redes sociais se inserem.

Ordem Judicial

A ordem judicial é conceituada pela International Business Machines como sendo uma diretiva emitida por tribunal, e que diz respeito a uma das partes do processo judicial.

Nesse sentido, a Lei nº 9.296/96, conhecida por tratar do tema de interceptações telefônicas, enuncia, em se art. 10º, o crime que se dá caso tal premissa não seja respeitada:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei: (…) (grifo nosso)

Consoante ao texto legal, pode-se obter respaldo jurisprudencial também no seguinte acórdão proferido pelo TJDFT (grifo nosso):

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. VIOLAÇÃO A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE DO AGENTE. PRELIMINAR ACOLHIDA. A Constituição Federal prevê ao cidadão garantias à inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas (art. 5º, X e XII), salvo situação excepcional de ordem judicial. Considerando, portanto, que as mensagens trocadas pelo aplicativo Whatsapp configuram forma de comunicação escrita e imediata entre os interlocutores, sua interceptação somente pode ser realizada mediante autorização judicial prévia. Apelo conhecido e preliminar acolhida.” (Acórdão 1047379, 20160111089376APR, Relator: CARLOS PIRES
SOARES NETO, Revisor: GEORGE LOPES, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 24/8/2017, publicado no DJE: 21/9/2017. Pág.: 65/71)

Ante a exposição a tais fatos, é possível depreender que o acesso aos meios eletrônicos de um indivíduo pode, sim, ser conferido quando este se encontrar como parte de um processo, e não antes.

Outra hipótese inclui não a interceptação da comunicação telefônica ou telemática, mas, sim, prisão em flagrante, e a utilização do conteúdo no celular como prova. Nesses casos, o sujeito preso pode concordar com o vasculhamento do conteúdo em seu celular, como também pode se negar a passar por tal processo. Mediante a negativa, o procedimento de necessidade de autorização judicial prévia se dá como na hipótese anterior, sendo que tal medida foi confirmada pelo TJMG na seguinte ementa (grifo nosso):

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA USO – NECESSIDADE – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. (…)

IV – É ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrente de acesso às mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos, mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial. Na hipótese, todavia, os aparelhos celulares foram apreendidos em cumprimento a ordem judicial, que autorizou a busca e apreensão. Por outro lado, a prova advinda das mensagens do celular não foi a única a embasar o édito condenatório.

(TJMG – Apelação Criminal 1.0687.16.001058-7/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Camargo, 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/07/2020, publicação da súmula em 20/07/2020)

Portanto, para se ter acesso ao conteúdo do celular de alguém é imprescindível que, antes, se obtenha ou a anuência do sujeito, ou ordem judicial adequada ao caso. O procedimento que não observe estas exigências estará sujeito à pena de constituir prova ilícita, a qual será inutilizada no processo.

Responsabilidade dos provedores de conteúdo e aplicações

Com os conceitos e definições, que são parte intrínseca do processo, já explicados, é possível buscar entender qual o papel e extensão da responsabilidade dos provedores de conteúdo e aplicações na obtenção das provas em investigações, mediante ordem judicial.

Em um primeiro momento, faz-se míster entender que as redes sociais são um espaço virtual de armazenamento e compartilhamento de informações e arquivos. Sendo assim, a postagem desses conteúdos é liberada aos usuários, e somente deverá sofrer alterações ou ser retirada perante ordem judicial, nos termos do art. 19 do MCI, e não antes. Sem essa medida, a mera retirada do conteúdo poderá ser considerada censura, segundo diz o MCI, em seu art. 10, supracitado na íntegra. Uma exceção à regra diz respeito a postagens envolvendo nudez, as quais podem ser prontamente retiradas pelo provedor, sem a necessidade de ordem judicial.

Não obstante, é de entendimento do doutrinador DEMÓCRITO REINALDO FILHO que é responsabilidade dos provedores se atentar para a presença de conteúdos ilícitos em suas plataformas, para que possam inibir tal prática, bem como para que não sejam responsabilizados por eventuais danos que a postagem possa causar. Para isso, o provedor precisa valer-se de certa diligência, isto é, precisa confirmar a ilegalidade a fim de que não fira o princípio da liberdade de expressão e configure censura.

É ainda de responsabilidade dos provedores fornecer todos os meios possíveis para identificação dos usuários, com o fim de se coibir o anonimato.

Por outro lado, não é da competência dos provedores de conteúdo fiscalizar as mensagens privadas dos usuários em suas redes sociais, posto que a estas é assegurada a liberdade de expressão, e são amparadas pelo inciso II do art. 7º, e pelo §2º do art. 10º do MCI:

Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; § 2º O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7º. (grifo nosso)

Finalmente, havendo ordem judicial, o provedor deverá seguir o determinado, tornando indisponível ou removendo o conteúdo de postagens, ou fornecendo conteúdo de comunicações privadas à justiça, o qual servirá de prova na investigação.

Conclusão

Dessarte, conclui-se que os provedores de aplicação devem, sobretudo, seguir o texto legal e conformar-se no âmbito de sua competência, com o fim de não ferir nenhum direito fundamental dos usuários das redes sociais, acabando, assim, sendo responsabilizado. Outrossim, mediante ordem judicial, os mesmos provedores devem fornecer o conteúdo solicitado, que será utilizado pelo juiz nas investigações, como prova.

Referências bibliográficas

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

BRASIL. Lei no 9.296, de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 25 de julho de 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm>. Acesso em 18 de setembro de 2022.

BRASIL. Lei no 11.419 de 19 de dezembro de 2006. Dispõe sobre a informatização do processo judicial; altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil; e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 20 de dezembro de 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11419.htm>. Acesso em 18 de setembro de 2022.

Lei no 12.965 de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 24 de abril de 2014. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em 18 de setembro de 2022.

Ordem Judicial. Publicado em 24 de maio de 2022, International Business Machines. Disponível em: <https://www.ibm.com/docs/pt- br/spm/8.0.2?topic=overview-legal-order>. Acesso em 18 de setembro de 2022.
PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Sigilo das Comunicações: aspecto processual penal. Boletim IBCCRIM, São Paulo, no 49, dez. 1996.

RAFFUL, Leonardo José. RAFFUL, Ana Cristina. Prova eletrônica. Revista do Direito Público, Londrina, v. 12, n. 2, p. 48-76, ago. 2017. DOI: 10.5433/1980-511X.2017v12n2p48

TEIXEIRA, Tarcísio. Direito Digital e Processo Eletrônico. 5a Edição, São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

TJDF – Acórdão 1047379, 20160111089376APR, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, , Revisor: GEORGE LOPES, 1a TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 24/8/2017, publicado no DJE: 21/9/2017. Pág.: 65/71.

TJMG – Apelação Criminal 1.0687.16.001058-7/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Camargo , 4a C MARA CRIMINAL, julgamento em 15/07/2020, publicação da Súmula em 20/07/2020.

ZUZA, Diego dos Santos. A polícia pode verificar minhas mensagens de WhatsApp, Facebook, Messenger ou outros aplicativos? Jus.br, Publicado em outubro de 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/58939/a-policia-pode-verificar-minhas-mensagens- de-whatsapp-facebook-messenger-ou-outros-aplicativos>. Acesso em agosto de 2022.